立法初衷:从立法初衷上讲,该条款对精神赡养作出比较完整的规定,目的是突出老年人精神需求的重要性,突出其与经济需求、生活需求的并列地位,针对的是老年人精神需求越来越强烈而家庭和社会对老年人的精神需要越来越忽视之间的实在矛盾,也有面对社会道德不足而希望用法律支撑道德的考量,所以,尽管面对着“法律替代道德”的责问,但仍然在修法中实现了现代社会立法对优秀传统文化的照应。
探亲假32年前就有了 亟需配套完善:早在1981年,针对国家机关、人民团体和全民所有制的企业职工,国务院曾出台探亲待遇的规定。规定中表示,若与父母都不住在一起,又不能在公休假日团聚的,可以享受探望父母待遇。其中,未婚职工探望父母,原则上每年给假一次,假期为20天,如果因为工作需要,本单位当年不能给予假期,或者职工自愿两年探亲一次,可以两年给假一次,假期为45天;已婚职工探望父母的,每4年给假一次,假期为20天。
32年过去了,这一具有时代特色的“探亲规定”从未进行过修改。
目前,探亲假已基本形同虚设。外企、私企员工和外来务工人员就被排除出有资格享受探亲假的范围。“我们公司没有探亲假,就是国家那些法定假日。”在一家大型地产企业做HR的史女士告诉记者,作为私企,公司员工能把强制性假期都休完就已经很不错了,更何况探亲假并不属于强制假期。某世界500强零售商中层员工司女士对只能探视父母的规定提出质疑:“为什么不能探视公婆?他们也是父母啊!”
而更多的人压根不知道有这样一个假期存在。“如果我能休上20天探亲假就好了。”在一家中型国企工作的小徐已在北京五年,只在其中一年的春节回乌鲁木齐探望过父母,去掉往返,在父母身边只待了四个晚上,“莫说单位给报销路费,就算自己掏双倍路费,只要能给我时间就行!”在一些探亲假适用单位,很多人也不敢休假。“一个人休假就得有另一个人替班,那么长时间,谁好意思啊?”北京市属机关一位公务员说。
法律条文:7月1日,新修订的《老年人权益保障法》第18条明确规定,家庭成员应当关心老年人的精神需求,不得忽视、冷落老年人,与老年人分开居住的家庭成员,应当经常看望或者问候老年人。
访参与《中华人民共和国老年人权益保障法》修订者、山东大学法学院教授 肖金明
记者:从多个网络调查结果中可以发现,质疑“常回家看看”入法的观点占据了相当一部分。其中一种观点认为“常回家看看”主要属于社会伦理道德范畴,是一个现实的社会问题和伦理问题,但却不是立法性议题。您怎么看?
肖金明:“常回家看看”是一种通俗的说法,这一条款满足的是老年人在经济供奉、生活照料以外的第三种需要,即精神抚慰的需求。满足老年人精神需要,最好由家庭成员来实现,这种责任通常是社会和他人难以替代的。因为“常回家看看”主要涉及家庭关系,人们习惯于将其纳入伦理道德范畴,同时由于一个人精神需求的满足很难通过强制他人来实现,所以“常回家看看”入法被指责为法律万能主义的体现就不足为怪了。
记者:将“常回家看看”入法,是因为道德约束已经乏力了?
肖金明:历史地看,传统社会的家庭关系、邻里关系主要由道德规范进行调节。随着社会的发展,法律规范的领域在慢慢地扩张,通常依靠习俗、道德就可以调整的关系,现在需要建立复杂的民事法律制度才能应对,当然法律不可能完全取代道德的作用。
在社会转型时期,我们家庭的功能正在渐渐地弱化,包括家庭教育孩子的功能、家庭养老的功能等,都在一定程度上保持着弱化的趋势。而其背后的深层问题可能就是社会和家庭道德力量的不足。社会转型期道德功能弱化,人们强烈的道德需求与社会道德现状之间距离不断拉大,就应该适时地让法律来支撑道德,除了“常回家看看”入法外,还包括见义勇为立法、志愿服务立法、慈善立法等,都在一定程度上具有这样的功效。在欧洲福利国家试图摆脱福利困境发起找回家庭运动的时候,对我们而言,通过立法支持坚守家庭观念、维持家庭功能、保卫家庭道德,是社会转型期里的一个明智选择。
记者:另一种观点提出,尽管我国人口老龄化和空巢老人的社会问题比较严重,但“常回家看看”的确面临着很多现实困境。大多数情况下人们不是不想回,而是“回不起”,例如面临着假期稀少、路途迢迢、收入较低、物价过高等诸多困难。
肖金明:“常回家看看”条款完整规定是这样的:“家庭成员应当关心老年人的精神需求,不得忽视、冷落老年人。与老年人分开居住的赡养人,应当经常看望或者问候老年人。用人单位应当按照有关规定保障赡养人探亲休假的权利”。这是具有完整性和逻辑性的,“看望”与“问候”并列,使“常回家看看”更具现实性,对该条款的质疑和批评恰恰是建立在对该条款的不完整理解上。实际上,经常问候老人是满足老年人精神需求的主要形式,问题是由于整个社会没有重视老年人的精神需求,不少人连“经常问候老年人”都做不到。
记者:有“问候”这一缓冲的确比较契合实际,因为“常回家”的现实困境,的确是一个问题。
肖金明:解决“常回家”的困境,就是政府与社会的责任了。从老年人权益保障法的有关规定来看,针对“常回家看看”,社会用人单位有责任认真执行国家有关探亲休假制度,这实际上也是“常回家看看”条款的应有之意。而对政府而言,更重要的是建立和完善国家支持家庭养老制度,出台相关政策支持老年人宜居环境建设、规划亲情住宅,使“常回家看看”条款更具实效性。
记者:7月1日江苏有了第一起“常回家看看”判例,法院根据该条款作出支持老太太要求女儿常来看望自己的诉求,但办案法官也感慨,此类案件判决容易,执行难。这也是网络上最主要的质疑,即对其司法可操作性的质疑。
肖金明:人们习惯于从两个方面理解法律条款的可操作性,一种是能否成为法院裁判纠纷的依据,另一种是违反法律条款是否将受到法律制裁。社会公众更倾向于从后者角度理解可操作性,所以才有了“不常回家看看怎么处罚”的疑问。这实际上是将可操作性与可诉性、可制裁性两个概念混淆了。可操作性的概念外延更大,比如,它可以成为评判是非、行政问责、调处家庭纠纷的重要原则。
记者:很多学者还提出,“常回家看看”,多久回家看一次算“常”?这也成为被质疑的一点。
肖金明:我不主张全国性立法规定得这么具体,关于什么是“常常”,完全可以根据当地情况和社会常识来判断,一些相关的精神赡养方面的法院判决,法官通常也是根据当地风俗和社会常理进行合理判断。如果非要对“常回家看看”进行细化立法,我也不反对地方立法在这方面有所作为。